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【PPP】《私募基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》解读
发布时间:2017-4-6 点击次数:637次
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    前言

    根据组织形式不同,目前私募基金可以分为契约型基金、公司型基金、合伙型基金,私募证券投资基金以契约型为主,私募股权基金和创业投资基金以合伙型为主。

    实践中不同组织形式私募基金的客观存在具有历史合理性。契约型基金具有易标准化、设立简便、份额转让便利等优势,对决策效率要求高的证券类基金较为适用;公司型基金具有投资者参与基金治理和投资决策程度高,法律保障充分等优势,实践中股权型特别是创投基金也较常采用该组织形式;有限合伙型基金与美元基金等国际通行做法接轨、具有“先分后税”的税收政策、区域化的税收减免、对未上市企业投资工商确权清晰等优势,较适合股权类基金。

    考虑到不同组织形式基金的特点,本指引分别制定了1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》、2号《公司章程必备条款指引》以及3号《合伙协议必备条款指引》。

    本指引的出台,一方面能够为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金等私募类产品提供统一、标准的合同文本参照,同时也能为下一步大资管时代下私募类产品的统一监管奠定基础。

    其中,《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》适用于契约型基金,即指未成立法律实体,而是通过契约的形式设立私募基金,基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利,承担相应义务和责任。

    一、主要内容

  

     二、核心解读

    适用私募证券投资基金。私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的,应当按照本指引制定私募投资基金合同;私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。

    基金管理人代行民事权利。契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理人的关系为信托关系,因此契约型基金无法采用自我管理,且需由基金管理人代其行使相关民事权利。根据基金合同的规定,基金管理人可以承担有限责任也可以承担无限责任。基金管理人须先登记为私募基金管理人,再由已登记的私募基金管理人履行契约型基金备案手续。

    基金备案与否不影响合同效力。基金募集完成设立后应到中国基金业协会进行基金备案,备案不影响基金合同的效力以及基金的设立,但未经备案不能进行投资运作。

    基金财产具有独立性。私募基金财产相关账户的开立和管理,明确基金财产账户与基金管理人、基金托管人和基金份额登记机构自有财产账户以及其他基金财产账户相独立。

    加强风险提示。私募基金管理人应单独编制风险揭示书,投资者签订基金合同前应认真阅读并签署。除了资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的风险及税收风险等一般风险外,特别规定应对基金未托管风险、聘请投资顾问所涉风险、外包事项所涉风险以及未在中国基金业协会备案的风险进行特别揭示。

    基金托管人是合同主体之一。私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订基金合同。考虑到契约型基金不具备法律主体资格,对于资金财产的安全性要求较高,托管人承担的托管责任也较合伙型和公司型基金更大,基金的托管人也作为合同一方签订基金合同。在此安排下,作为合同一方的托管人,也需要对基金的投资人承担相应责任,这与管理人委托托管人,托管人直接向管理人承担责任有较大的区别。

    设立基金份额持有人大会及日常机构。为了保护投资者利益,指引特别订明了召开基金份额持有人大会的情形、日常机构职权、召集人和召集方式、出席会议方式、决议形成的程序等内容。除指引列明的事项之外,合同各方当事人也可以根据实际情况,约定基金份额持有人大会及其日常机构的其他职权。

    三、重点条款标示 

募集

第十二条订明私募基金募集的有关事项,包括但不限于:

()私募基金的募集机构、募集对象、募集方式、募集期限;

()私募基金的认购事项,包括私募基金合格投资者人数上限、认购费用、认购申请的确认、认购份额的计算方式、初始认购资金的管理及利息处理方式等;

()私募基金份额认购款的金额、支付方式和支付期限等;

()《私募投资基金募集行为管理办法》规定的投资冷静期、回访确认等内容。

成立与备案

第十五条私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。

申购和赎回

第十六条订明私募基金运作期间,私募基金投资者申购和赎回私募基金的有关事项,包括但不限于:()申购和赎回的金额限制。投资者在私募基金存续期开放日购买私募基金份额的,首次购买金额应不低于100万元人民币(不含认/申购费)且符合合格投资者标准,已持有私募基金份额的投资者在资产存续期开放日追加购买基金份额的除外。投资者持有的基金资产净值高于100万元时,可以选择部分赎回基金份额,投资者在赎回后持有的基金资产净值不得低于100万元,投资者申请赎回基金份额时,其持有的基金资产净值低于100万元的,必须选择一次性赎回全部基金份额,投资者没有一次性全部赎回持有份额的,管理人应当将该基金份额持有人所持份额做全部赎回处理。《私募办法》第十三条列明的投资者可不适用本项。

民事权利

第二十条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金管理人的权利,包括但不限于:()以私募基金管理人的名义,代表私募基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

双(多)管理人

第二十二条存在两个以上(含两个)管理人共同管理私募基金的,所有管理人对投资者承担连带责任。管理人之间的责任划分由基金合同进行约定,合同未约定或约定不清的,各管理人按过错承担相应的责任。

投资顾问

第二十三条私募基金管理人聘用其他私募基金管理人担任投资顾问的,应当通过投资顾问协议明确约定双方权利义务和责任。私募基金管理人不得因委托而免去其作为基金管理人的各项职责。

投资顾问的条件和遴选程序,应符合法律法规和行业自律规则的规定和要求。基金合同中已订明投资顾问的,应列明因私募基金管理人聘请投资顾问对基金合同各方当事人权利义务产生影响的情况。私募基金运作期间,私募基金管理人提请聘用、更换投资顾问或调整投资顾问报酬的,应取得基金份额持有人大会的同意。

 

基金份额持有人大会

第二十八条列明应当召开基金份额持有人大会的情形,并订明其他可能对基金份额持有人权利义务产生重大影响需要召开基金份额持有人大会的情形:

()决定延长基金合同期限;

()决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;

()决定更换基金管理人、基金托管人;

()决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;

()基金合同约定的其他情形。

针对前款所列事项,基金份额持有人以书面形式一致表示同意的,可以不召开基金份额持有人大会直接作出决议,并由全体基金份额持有人在决议文件上签名、盖章。

财产独立性

第三十八条订明与私募基金财产有关的事项,包括但不限于:

()私募基金财产的保管与处分

1.说明私募基金财产应独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产,并由私募基金托管人保管。私募基金管理人、私募基金托管人不得将私募基金财产归入其固有财产。

2.说明私募基金管理人、私募基金托管人因私募基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益归入私募基金财产。

3.说明私募基金管理人、私募基金托管人可以按照合同的约定收取管理费用、托管费用以及基金合同约定的其他费用。私募基金管理人、私募基金托管人以其固有财产承担法律责任,其债权人不得对私募基金财产行使请求冻结、扣押和其他权利。私募基金管理人、私募基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,私募基金财产不属于其清算财产。

4.说明私募基金管理人、私募基金托管人不得违反法律法规的规定和基金合同约定擅自将基金资产用于抵押、质押、担保或设定任何形式的优先权或其他第三方权利。

5.说明私募基金财产产生的债权不得与不属于私募基金财产本身的债务相互抵消。非因私募基金财产本身承担的债务,私募基金管理人、私募基金托管人不得主张其债权人对私募基金财产强制执行。上述债权人对私募基金财产主张权利时,私募基金管理人、私募基金托管人应明确告知私募基金财产的独立性。

()私募基金财产相关账户的开立和管理

私募基金管理人或私募基金托管人按照规定开立私募基金财产的托管资金账户、证券账户和期货账户等投资所需账户。证券账户和期货账户的持有人名称应当符合证券、期货登记结算机构的有关规定。开立的上述基金财产账户与私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金募集机构和私募基金份额登记机构自有的财产账户以及其他基金财产账户相独立。

()私募基金未托管的,应当在本节明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

税收

第四十四条根据国家有关税收规定,订明基金合同各方当事人缴税安排。

风险揭示

第五十条私募基金管理人应当单独编制《风险揭示书》私募基金投资者应充分了解并谨慎评估自身风险承受能力,并做出自愿承担风险的陈述和声明。

第五十一条私募基金管理人应当在基金合同中向投资者说明有关法律法规,须重点揭示管理人在管理、运用或处分财产过程中,私募基金可能面临的风险,包括但不限于:

()私募基金的特殊风险,包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等;

()私募基金的一般风险,包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等。

合同终止

第五十六条订明私募基金合同终止的情形,包括但不限于下列事项:

()私募基金合同期限届满而未延期;

()基金份额持有人大会决定终止;

()基金管理人、基金托管人职责终止,在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接。

    四、法条延伸

《合同法》

《信托法》

《证券投资基金法》

《私募投资基金监督管理暂行办法》

《私募投资基金募集行为管理办法》

信息来源:建筑房地产法律评论、PPP这群人微信公众号
 
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   【PPP】《私募基金合同指引1号(契约型私募投资基的相关信息   
·【PPP】《私募基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》解读 (2017-4-6)
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